Cobrar varias veces por lo mismo no debería ser legal

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@BallugeraCarlos . Breve comentario de urgencia de la STS 44/2019, de 23 enero, sobre la validez de la comisión de apertura. 1.- Introducción.  En Derecho español el interés remuneratorio es un elemento accidental del préstamo, contrato que es naturalmente gratuito, lo que significa que, si no se pacta el interés remuneratorio, el préstamo no produce intereses y si es mercantil, además, el pacto de interés debe ponerse por escrito[1].

  Esta concepción legal, culminación de una historia larga que se remonta a la filosofía griega, compartida, por medio del helenismo, con los musulmanes, choca con la conciencia corriente, muy arraigada en nuestra sociedad, según la que uno no deja dinero por nada. Para la conciencia corriente el préstamo siempre produce intereses[2].

  No sabemos si algún día el legislador se animará a cerrar el trecho entre las creencias populares y las previsiones legales, entretanto, los jueces se portan como si pensaran que el interés es esencial en el préstamo de dinero y más si el prestamista es un banco. Son muchos los que dicen en sus sentencias que el interés es el precio del dinero.

  El banco no puede dar el préstamo si no se gasta algo en estructura, locales, empleados, dinero para prestar. Pero según el apartado 13 del fundamento jurídico tercero de la sentencia, la justificación de la posibilidad de cobrar, además del interés y como parte del precio del préstamo, una comisión de apertura viene de que de la naturaleza del préstamo y de las operaciones que comprende la comisión de apertura es distinta a la naturaleza de la disposición del dinero durante el plazo del préstamo[3].

  He estudiado la sentencia núm. 46/2019 de 23 de enero del Tribunal Supremo que declara válida la comisión de apertura del 0,85% y he leído también el “Informe del Banco de España sobre determinadas cláusulas presentes en los préstamos hipotecarios”. Pongo a continuación las reflexiones salidas de ese estudio.

2.- Exposición

  En un préstamo hipotecario concedido por la Caja Insular de Canarias, hoy Bankia, el 13 de diciembre de 2005 a unas personas consumidoras, éstas demandaron la nulidad de una comisión de apertura del 0,85% junto con la de otras cláusulas.

  No sabemos sobre qué base se tiene que calcular la comisión de apertura, la sentencia no lo dice, ni da el texto literal de la cláusula. El juzgado de primera instancia dijo que la cláusula era válida por ser parte precio del préstamo, sin embargo, la AP la anuló y ordenó la restitución de lo cobrado por tal concepto.

  Según la Audiencia Provincial la comisión de apertura es abusiva porque la retribución del banco “radica exclusivamente en el interés que devenga el capital prestado y no existe justificación para que el prestamista sea retribuido al margen de dicho interés, con la comisión de apertura.

  “En definitiva, dado que la referida comisión de apertura no se percibe como correspondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del préstamo) se conoce ni acreditó su proporcionalidad, debe declararse su nulidad”.

  Sin embargo, el Pleno de la Sala 1ª revoca la decisión de la Audiencia y confirma la sentencia de instancia declarando la validez de la comisión de apertura porque es transparente, es una parte principal del precio del préstamo a cobrar una sola vez y, por tanto, excluida de control del contenido, sin que deba justificarse la existencia de un servicio, ni de caso de existir, probar su realización, ya que engloba servicios que corresponden a actividades inherentes a la actividad del banco. Tampoco deben ser proporcionales al servicio las cantidades cobradas por la comisión, pues el precio es libre[4].

3.- Argumentos de la sentencia

  La sentencia primero repasa la normativa aplicable y después da sus argumentos que hemos resumido a continuación. En cuanto a la normativa aplicable, en primer lugar, señala al art. 5 de la Orden de 12 diciembre 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito[5].

  A continuación, se cita la Circular del Banco de España 8/1990, que obliga a incluir en la TAE costas y gastos como contraprestación por el crédito o los servicios inherentes al mismo. Finalmente, menciona el apartado 4 del anexo II de la Orden de 5 mayo 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios[6].

  Para la sentencia, la comisión de apertura es una de las dos partidas principales del precio del préstamo: “No es aceptable la tesis mantenida por la Audiencia Provincial, según la cual solamente el interés remuneratorio tendría la naturaleza de precio del préstamo. Tal como expone la recurrente, la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales”.

   La comisión de apertura está regulada por las normas de transparencia: TAE, información precontractual del art. 60.2 TRLGDCU y FIN. Dicha normativa no exige la prueba [1] de la realización de actuaciones de estudio y concesión del préstamo [2] ni de su coste, [3] ni de su proporcionalidad con el servicio[7].

  No debe olvidarse tampoco que la normativa que regula esta materia configura la comisión de apertura como aquella que se cobra por actuaciones inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito.

  El que no se pida la prueba de la realización del servicio se debe a que, en su mayoría, las actividades retribuidas con la comisión de apertura son imprescindibles y se realizan en la mayoría de préstamos. En cuanto a la falta de proporcionalidad de la misma en relación con el servicio se debe a que la comisión de apertura es libre, y está excluida del control del contenido, que si recayera sobre ella sería control de precios. La invocación de la exclusión del control del contenido por vía del art. 4.2 Directiva 93/13/CEE parece que limita el control sobre esta comisión al control de transparencia[8].

4.- Pero ¿existe el control de transparencia?

  Aunque no creo que la comisión de apertura sea parte del precio del préstamo, voy a admitir lo que dice el Tribunal Supremo, voy a admitir que la comisión de apertura sea una de las dos partes principales del precio del préstamo.

  Con lo más gordo, desde el punto de vista de la teoría del Tribunal Supremo, admitido, todavía cabe sostener que el art. 5 de la Orden de 12 diciembre 1989 sujeta esta comisión a control al decir que las “comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente. No obstante, las Entidades de crédito establecerán y harán públicas, previo registro en el Banco de España, unas tarifas de comisiones y gastos repercutibles con indicación de los supuestos y, en su caso, periodicidad, con que serán aplicables, no pudiendo cargar tipos o cantidades superiores a los contenidos en las mismas o conceptos no mencionados en ellas”.

  Si al Tribunal Supremo le es dado invocar en la casación esta norma de transparencia, administrativa según algunos y de rango reglamentario, quiere decir que como el Tribunal Supremo la invoca, es una norma que es también civil y mercantil y de carácter imperativo, cuya contravención en perjuicio del adherente determina la nulidad de la cláusula, conforme al art. 8.1 LCGC[9].

  En el presente caso, desde el punto de vista del control de transparencia de oficio, no consta que las tarifas de comisiones y gastos de la Orden de 1989 se hubieran registrado en el Banco de España ni que, de haberse registrado, existieran como un concepto separado y que fueran superiores a la comisión de apertura estipulada en el contrato.

  No vemos cómo se ha hecho en la instancia el control de transparencia. Podemos suponer que puede faltar el registro de las tarifas en el Banco de España, que alguna de las comisiones cargadas no se plasma en el folleto inscrito o que la comisión contractual es más alta que la registrada.

  Todos ellos son casos de incumplimiento de las obligaciones de transparencia, que darían al traste con la comisión de apertura si adoleciera de alguno de los defectos indicados, pero no queda constancia ninguna en la sentencia que ese problema se haya examinado. Sólo sabemos que la sentencia de primera instancia consideró la cláusula transparente.

  Con todo esta falta de expresión del modo en que se hizo el control de transparencia de oficio debió dejar algunas dudas en el Pleno, ya que la sentencia razona que la SAP no incurrió en infracción alguna por no hacer tal control, pues no lo solicitó la deudora demandante, la sentencia de instancia declaró que la comisión de apertura superaba el control de transparencia, el recurso ante la Audiencia, conforme al art. 465 LEC debió limitarse a los puntos y cuestiones planteados en el mismo, entre los que no estaba la transparencia de la cláusula.

  La insatisfacción continúa en la idea del Tribunal, porque después de los anteriores argumentos, la sentencia sigue diciendo que la comisión de apertura era transparente por ser, en la mayoría de los casos, de general conocimiento, constar obligatoriamente en las fichas normalizadas, sin contar con que suele constar en la publicidad y se paga al momento de la entrega del dinero, lo que hace que se le preste especial atención por el deudor, terminando diciendo que la comisión de apertura por su redacción, ubicación y estructura se ve que es una cláusula esencial del préstamo.

  Cuanto menos, nos hubiera gustado haber visto esa redacción, porque la sentencia no da el texto literal de la cláusula. Por el contrario, la sentencia termina su motivo sobre la transparencia diciendo que como la comisión de apertura se ha declarado válida por los motivos primero y tercero, que han sido estimados, la recurrente, Bankia, carece de interés legítimo en el motivo.

  A continuación, siguiendo con el régimen propio de la contratación con condiciones generales, también me hubiera gustado leer, que no obstante al no haberse hecho por la Audiencia el control de oficio de la transparencia, se procede a hacerlo por la Sala. Pero no hay rastro de ello.

  Si la Sala hubiera hecho de oficio el control de transparencia, pudiera con los medios a su alcance, haber apreciado el incumplimiento de la obligación de registro en el Banco de España de las tarifas, la falta de inclusión en ellas de la comisión en cuestión o la violación por la comisión de apertura contractual del límite máximo registrado.

  Al producirse, en cualquiera de los casos anteriores, la contravención del art. 5 OM 12 diciembre 1989 en los términos explicados, se habría podido declarar la no incorporación de la comisión de apertura por falta de transparencia y sin posibilidad de integración a favor del banco.

  Ese efecto se habría producido con independencia de que la comisión de apertura defina o no el objeto principal del contrato ya que, aunque lo definiera y fuera precio, la contravención de la norma imperativa, el indicado art. 5, daría lugar a la ineficacia de la cláusula.

  Abunda en esa tesis el art. 5.3 Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito (LCCPCHySI en adelante) que también impone la ineficacia por contravención de la norma de transparencia, aunque esta se refiera al objeto principal del contrato. Sin embargo, nada de eso ha sucedido[10].

  A la postre, como personas consumidoras, nos queda el pobre consuelo que la doctrina que declara válida la comisión de apertura, es una doctrina pro bancaria que no puede extenderse “ultra partes” contra las personas consumidoras.

  La indiferencia de la sentencia por aplicar de oficio el control de transparencia, manteniendo en el olvido el Registro de empresas del Banco de España, auténtica avanzadilla de la transparencia en el contrato de consumo, es una muestra de aversión hacia los instrumentos de transparencia en el mercado, que prolifera también en otros ámbitos, como el del Proyecto de ley de regulación de los contratos de crédito inmobiliario, donde a la par que se deja el ámbito de aplicación de la LCCPCHySI reducido a su mínima expresión, se hace desaparecer, todo rastro de inscripción obligatoria de las tarifas de intereses, comisiones y gastos en el Registro de empresas o intermediarios financieros de esa ley[11].

  Se hace desaparecer también el reconocimiento expreso, que en la LCCPCHySI está en el art. 5.3, de que la inscripción de las tarifas, en cuanto publicidad de una comunicación al público de las mismas, es concesión mínima a favor del deudor que el préstamo no puede vulnerar por medio de poner intereses, gastos y comisiones superiores a las de las tarifas. Esos silencios son retrocesos en la regulación de la transparencia en la hipoteca.

5.- La composición de la comisión de apertura y los gastos

  Si la comisión de apertura es única, recoge un conjunto de actividades inherentes a la concesión del préstamo, imprescindibles para lograr ese propósito y comprende, entre otros, los gastos de evaluación de la garantía y de suscripción de la escritura pública de hipoteca, entonces viene a resultar que estamos diciendo que tales gastos los pagará el cliente con esa comisión de apertura.

  Además, estamos diciendo que la enumeración de los gastos se corresponde a los que son inherentes a la concesión del préstamo e imprescindibles para ese objeto, gastos que son mínimos y fijos.

  Entonces vemos que, por ejemplo, los gastos de tasación se pagan una vez con la comisión de apertura y una segunda vez cuando el deudor paga la tasación. Cuando se trata de los gastos de formalización de la hipoteca, el consumidor pagará igualmente todos los gastos con la comisión de apertura y otra vez cuando pague el 50% que se le imputa según la distribución legal que hace la sentencia y otras cuatro sentencias de la misma fecha.

  La composición de la comisión de apertura la da el apartado 4 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, que dice que la comisión de apertura comprende cualesquiera gastos [1] de estudio del préstamo, [2] de concesión o tramitación del préstamo hipotecario [en la concesión y tramitación están los gastos de formalización], [3] u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo […]

Por su parte, el apartado 13 del fundamento jurídico tercero de la STS 46/2019, señala como actividades del banco necesarias para la concesión del mismo las siguientes: “[1] estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, [2] recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, [3] evaluación de las garantías presentadas, [4] preparación del contrato y suscripción del mismo [aquí estarían los gastos de formalización], [5] entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.” Conceptos todos ellos que nutren las actividades retribuidas con la comisión de apertura.

6.- Intereses y precio

  Una vez vista la composición de la comisión de apertura nos preguntamos por cuáles son los costes del banco que retribuye el interés remuneratorio. Si tenemos en cuenta el Informe del Banco de España sobre determinadas cláusulas presentes en los préstamos hipotecarios”, al tratar las cláusulas suelo considera que con esas cláusulas se garantizan unos ingresos mínimos por intereses para el banco. Fuera de los intereses, como precio del dinero, no hay otros ingresos ni por otros conceptos que retribuyan el préstamo[12].

  Dice el informe que “conviene precisar que […] la obligación esencial que nace a cargo de todo prestatario consiste en la restitución del capital prestado, junto con el pago de los intereses fijados en el contrato”, no se dice que la obligación esencial sea también la comisión de apertura y añade que “El tipo de interés de liquidación del préstamo se integra así en la estipulación contractual más importante para el prestatario, la principal de las prestaciones que le corresponde efectuar. Los intereses que abonará […] constituyen, naturalmente, el precio del dinero que se presta”. De nuevo, el informe menciona sólo a los intereses como precio del dinero, pero no a otros conceptos como pudiera ser la comisión de apertura. Con esos ingresos producidos por el interés o precio del dinero se pagan los costes del banco[13].

  La referencia a otros conceptos a sumar al precio, es una alternativa a las cláusulas suelo para garantizarle al banco unos ingresos mínimos y exige que se ofrezcan otros productos, por medio de los que el banco obtenga ingresos adicionales que imputar al precio-ingreso por el préstamo, pero que en realidad son la retribución por otros servicios, como el mantener una cuenta, domiciliar nóminas y recibos, asegurar cierto nivel de gasto con tarjeta, pagar recibos, o suscribir fondos de pensiones.

  El secreto de esta posibilidad de aumentar los ingresos ligados al préstamo parece estar en que el banco puede desligarlos de su coste de origen -porque no le cuestan nada que pueda reflejarse en una partida contable- e imputarlos a cuenta del préstamo como si fueren precio, pero sin serlo.

  El Informe constata que “la causa básica del establecimiento de las cláusulas que establecen limitaciones al descenso de los tipos de interés […] es mantener un rendimiento mínimo de esos activos (de los préstamos hipotecarios) que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones”.

  A continuación, el informe nos dice cuáles son esos costes: “Estos costes están integrados en dos grandes grupos:

——el coste del dinero, que en el caso de nuestras entidades está constituido mayoritariamente por recursos minoristas (depósitos a la vista y a plazo), con elevada inelasticidad a la baja a partir de determinado nivel del precio del dinero;

——los gastos de estructura necesarios para producir y administrar los préstamos, que son independientes del precio del dinero[14]”.

  Los costes de estructura son fijos y mínimos[15]. No deja de llamarme la atención que una parte de esos costes esté subvencionada por medio de los bajos tipos de interés a que da el dinero a los bancos el Banco Central Europeo[16].

  Por lo demás, los costes de estructura, fijos y mínimos, son los inherentes a la actividad de concesión del préstamo, por tanto, según el criterio del Banco de España se pagan con el interés remuneratorio.

  De ahí que si por esos costes, además el banco cobra una comisión de apertura, cobra dos veces por los mismos costes. Si, además, parte de la comisión de apertura paga los gastos de tasación y de formalización, algunos de esos costes de estructura los paga el cliente tres veces.

  Pagar tres veces por lo mismo les debe parecer natural a algunos, al legislador no. Aunque el legislador acepte las ideas económicas del capitalismo sobre el préstamo, sabe que las leyes del mercado avalan sólo el cobro del interés por la entrega temporal del capital, pero no cobrar dos o tres veces por lo mismo.

  Por tanto, lo que cabe pedir al banco es que respete las normas del mercado capitalista en que dice creer y que, aunque los intereses sean bajos, que no cobre dos o tres veces por lo mismo. Si lo hace, que lo haga con o sin comisión de apertura, está obligado a devolver lo cobrado de más, porque tampoco en un mercado capitalista tiene un título para retener esas cantidades.

  El Tribunal Supremo ha declarado válida la comisión de apertura como parte sustancial del precio del préstamo. Huelga repetir que, humildemente, no estoy de acuerdo y que, pese a la mejora de la situación jurídica de las personas consumidoras respecto de los intereses y cláusulas abusivas en los últimos años, donde se han declarado abusivas muchas condiciones generales de las hipotecas, como intereses de demora muy altos y la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota, el fallo de esta sentencia produce tristeza y desamparo. Mi único consuelo, es que esta declaración de validez, puede ser, como lo ha sido esas otras veces, el principio de una cuenta atrás para que se declare abusiva una cláusula que permite a los acreedores cobrar varias veces por lo mismo.

LINKS

STJUE de 3 de setiembre de 2020: el principio de la cuenta atrás contra la comisión de apertura y otros solapamientos en los gastos

Distribución de gastos en la hipoteca y comisión de apertura

Comisión de apertura y gastos hipotecarios: mano blanda contra el abuso



[1] Vid. 50.- Intereses remuneratorios en https://enlacancha.eu/2018/01/03/50-intereses-remuneratorios/.


[2] Vid. “Informe del Banco de España sobre determinadas cláusulas presentes en los préstamos hipotecarios”, BOCG, Senado, IX Legislatura, 7 mayo 20102, en http://www.congreso.es/public_oficiales/L9/SEN/BOCG/I/I0457.PDF, pgs. 11 y ss. 

[3] Vid. 86.- Comisión de apertura, en https://enlacancha.eu/2018/07/26/86-comision-de-apertura-2-2/.

[4] Vid. SAP Las Palmas de 20 abril 2018 aquí http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=8361682&links=&optimize=20180425&publicinterface=true.

[5] Vid. Orden de 1989 aquí https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1989-29754.

[6] Vid, Circular 8/90 aquí http://noticias.juridicas.com/base_datos/Fiscal/c8-1990-be.html; y Orden 5 mayo 1994 aquí https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-1994-10577.

[7] Vid. 58.- TAE en https://enlacancha.eu/2018/01/03/58-tasa-anual-equivalente-de-interes-tae/ y art. 60.2 TRLGDCU aquí https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2007-20555&p=20171104&tn=1#a60.

[8] Vid Directiva 93/13/CEE en https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-L-1993-80526.

[9] Vid. LCGC https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1998-8789#a8.

[10] Vid. https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2009-5391#a5.

[11] Ver el proyecto aquí http://www.congreso.es/portal/page/portal/Congreso/PopUpCGI?CMD=VERLST&BASE=pu12&DOCS=1-1&DOCORDER=LIFO&QUERY=%28BOCG-12-A-12-6.CODI.%29#(P%C3%A1gina1).

[12] Informe del Banco de España sobre determinadas cláusulas presentes en los préstamos hipotecarios, pg. 13.

[13] Vid “Informe…, pg. 14.

[14] Ibídem, pg. 19.

[15] Ib.

[16] Vid. resolución DGRN 19 julio 2018 aquí: https://boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2018-11305.

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