Los costes del contrato de crédito, la comisión de apertura y su inviabilidad legal en España

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@BallugeraCarlos. Breve comentario de la STJUE 3 setiembre 2020. TRES CASOS EXTREMOS. Estamos ante tres contratos de crédito, en el primero se entrega al deudor un euro, en el segundo, ciento cincuenta y ocho y en el tercero, doscientos quince, pese a que el capital del primero son 2.090 euros, el del segundo 1.048 y el del tercero 1.149. Es decir, el importe total del crédito es en estos casos de uno, ciento cincuenta y ocho y doscientos quince euros respectivamente.

  A la vista de esas cifras, tan anómalas por su pequeñez en relación con el capital nominal del crédito, uno se pregunta cómo han podido llegar esos casos hasta el Tribunal de Luxemburgo, en qué tipo de desamparo se encuentran la personas consumidora polaca que habiendo recibido un euro en préstamo tiene su asunto en el Tribunal de Luxemburgo; uno se pegunta qué falla en la protección de las personas consumidoras para que casos tan flagrantes de abuso no sean eliminados de plano en cualquiera de los ordenamientos jurídicos del mercado interior.

  Nuestro Tribunal, con la oscuridad con la que adorna su prédica sobre la transparencia, reflexiona una y otra vez, con extraordinaria impiedad, sobre las bizantinas cuestiones jurídicas que plantean estos casos tan humillantes para los derechos de los deudores europeos.

  En medio de la frustración y del dolor que me produce esta insensibilidad voy a detenerme, sin embargo, en algunas reflexiones sobre el contrato de crédito y sus costes, en particular, en la comisión de apertura y su inviabilidad legal en España.

DEFINICIÓN DEL CONTRATO DE CRÉDITO Y CONTROL DEL CONTENIDO

  El apartado 68 de la STJUE de 3 de setiembre 2020 contiene una definición europea del contrato de crédito por el que el prestamista se compromete, principalmente, a poner a disposición del prestatario una determinada cantidad de dinero, y este último se compromete, a su vez, principalmente a reembolsar, generalmente con intereses, esta cantidad en los plazos previstos […] (sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc […] apartado 38)”.

  Otras definiciones sacadas de la Directiva sobre crédito al consumo son también útiles para el control de fondo, tanto de transparencia como del contenido, establecido por la Directiva. La sentencia nos recuerda las definiciones de coste total del crédito para el consumidor e importe total adeudado. Se menciona pero no se define el importe total del crédito, por resultar, tal vez, evidente su sentido. Sin embargo, no se entiende que se pase sin comentario que en el asunto C‑84/19, [Profi Credit Polska], ese importe total sea un euro, cuando el capital nominal son 2.090.

  La sentencia repite en su apartado 69 que “el hecho de que distintos tipos de gastos o una «comisión» estén comprendidos en el coste total de un crédito al consumo no resulta determinante a efectos de establecer que esos gastos están incluidos en las prestaciones esenciales del contrato de crédito”, al contrario dichos gastos y comisiones, por ser prestaciones accesorias, están sujetos al control de fondo o del contenido establecido por la Directiva 93/13/CEE.

  A resultas de ese control, según el apartado 76, “QJ podía, legítimamente, albergar dudas por lo que respecta tanto a las prestaciones que se pretendía retribuir con esos gastos [apertura y comisión] como a un eventual solapamiento entre estos”.

GASTOS DE APERTURA Y COMISIÓN: SOLAPAMIENTO DE COSTES

  En España, conforme al art. 315.II CCO, se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor. Por su parte, el considerandos 20 de la Directiva 2008/48 dice: (20) El coste total del crédito para el consumidor debe incluir todos los gastos, incluidos [1] intereses, [2] comisiones, [3] impuestos, [4] remuneración de los intermediarios de créditos [5] y cualquier tipo de gastos que el consumidor deba abonar en relación con el contrato de crédito, [6] exceptuando los gastos notariales […]»

  Según los apartados 47 y 48 de la STJUE 26 de febrero de 2015, Matei, “el alcance exacto de los conceptos de «objeto principal» y de «precio», en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, no puede establecerse mediante el concepto de «coste total del crédito para el consumidor», en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48.

“48 En efecto, este último concepto está definido de manera particularmente amplia, de manera que la suma total de todos los costes o gastos a cargo del consumidor que correspondan a pagos efectuados por este último tanto al prestamista como a terceros se mencione claramente en los contratos de crédito al consumo, pues tal obligación formal participa del objetivo principal de transparencia perseguido por la citada Directiva [subrayado nuestro][1]”.

  En palabras de los apartados 64 y 86 de la sentencia resulta que no hay transparencia en las cláusulas sobre gastos de apertura y comisión si no especifican ni la naturaleza de esos gastos ni los servicios que pretenden retribuir.

  En el apartado 75 se dice que “el profesional no está obligado a precisar la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos puestos a cargo del consumidor por las cláusulas contractuales, como la «comisión» o los «gastos de apertura». No obstante, para responder a la obligación de transparencia, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda entenderse o deducirse razonablemente del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que tales gastos retribuyen (sentencia de 3 de octubre de 2019 […] apartado 43)”.

  En España, todos los gastos para conceder el préstamo se pagan con el interés remuneratorio; cobrar además una comisión de apertura y otra de intermediación implica, de salida, solapamiento o cobrar dos veces por lo mismo, una con el interés y según las reglas del mercado, otra con las comisiones y al margen del mercado y contra la competencia.

  Después de que la STS 44/2019, de 23 enero, dijera que la comisión de apertura es válida vimos como la STJUE de 16 julio 2020 se apartó de nuestro Tribunal Supremo al exigir para esa validez de la comisión, sujeta al control del contenido por entrañar una prestación accesoria, que al menos el banco demostrara en la escritura de constitución de hipoteca que el servicio que retribuye o el gasto que compensa la comisión de apertura fueron prestados o habidos efectivamente.

  Algo menos categórica resulta la STJUE de 3 de setiembre de 2020 para la que esa comisión, llamada en la sentencia “gastos de apertura”, requiere como elemento de transparencia que, por medio de la identificación del servicio o contrapartida que retribuye, permita al juez apreciar un eventual solapamiento de la cláusula con otros gastos del crédito.

  Es decir, en la comisión de apertura, es necesaria una transparencia, formal y material, suficiente para que la persona consumidora sepa la contrapartida a la que responde el gasto y su adecuación con el mismo, pudiendo descartar la existencia de solapamiento con otros pagos del deudor para sufragar el mismo coste.

  Puestos en esa perspectiva ni es posible la prueba de que la contrapartida que retribuye la comisión se haya prestado efectivamente ni es posible su identificación, ni la evaluación de la adecuación cosa-precio, y ello se debe a que todos los casos que conocemos de comisión de apertura entrañan un solapamiento con otros servicios prestados por el profesional que son pagados por la persona consumidora en general con el interés remuneratorio.

  Así ocurre con los gastos de estudio, de estructura, de correspondencia, contabilidad, de coste del dinero, de evaluación de solvencia, tasación, formalización del préstamo, gestión de cobros, acceso a bases de datos y cualesquiera otros inherentes a la actividad de concesión de crédito. Como ya dijimos en su día no es posible que sea legal cobrar dos veces por un mismo servicio a través de la comisión de apertura, o tres en el caso de los costes de tasación o de escritura cuando se cargan al cliente.

  Por mucho que el Tribunal Supremo de España haya querido sancionar la validez de la comisión de apertura, debe rectificar para adaptarse a las directrices europeas ahora repetidas en la sentencia comentada y que hacen nula la comisión de apertura en el contrato de crédito cuando no es transparente o no responde a una contrapartida efectiva.

OTROS TRABAJOS RECIENTES DEL AUTOR SOBRE GASTOS DE CRÉDITO:

1/2020 “Distribución de gastos en la hipoteca y comisión de apertura”, enlacancha.eu, 20 julio 2020.

4/2019 “El Tribunal Supremo anula la comisión de reclamación de posiciones deudoras”, en notariosyregistradores.com (4 noviembre 2019); enlacancha.eu.

3/2019 “Cobrar varias veces por lo mismo no debería ser legal”, en Actualidad civil, Wolters-Kluwer, núm. 2, (2019), pgs. 3-9; enlacancha.eu, 10 setiembre 2020.

2/2019 “Comisión de apertura y gastos hipotecarios: mano blanda contra el abuso”, Confilegal, 10 febrero 2019.

1/2019 Resumen resolución DGRN de 12 diciembre 2018 (suspensión hipoteca por entrega de la comisión de apertura a un tercero y por no caracterizar las retenciones por gastos como provisión de fondos, usura) en www.notariosyregistradores.com, (10 enero 2019).

2/2018 “Un caso de aplicación de oficio del control de transparencia a la comisión de apertura. Breve comentario y resumen de la resolución DGRN de 1 febrero 2018”, en www.notariosyregistradores.com, (7 de mayo de 2018) y “La sombra de la usura persigue al préstamo no bancario”, enlacancha.eu (6 enero 2019).

1/2018 Resumen resolución DGRN de 1 febrero 2018 (interés remuneratorio usurario, comisión de entrada o apertura, suspensión de la hipoteca por falta de transparencia no alegada), en www.notariosyregistradores.com, (14 marzo 2018).



[1] Aquí la transparencia es muy importante. Si falta en la comisión de apertura, hay que pasar al control del contenido sobre la misma.

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