Las suposiciones sustituyen a la prueba de la transparencia y la negociación en la hipoteca

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@BallugeraCarlos

Breve comentario y resumen de la resolución DGRN de 7 enero 2020

  La doctrina de la transparencia material de la DGRN se va llenando de suposiciones. Ha aparecido en setiembre una resolución de 7 enero 2020, que lo que supone, es la concordancia entre la información previa al contrato y las cláusulas y, también la existencia de negociación cuando la cláusula de la escritura diverge de la depositada previamente en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. El mero hecho de esa divergencia, justifica a ojos de la DGRN, la consideración de la cláusula divergente como cláusula negociada.

  Se trata de una doctrina repetida bastantes veces ya, veintiséis llevo contadas. La repetición puede deberse a que la doctrina de la DGRN no funciona como tal en la contratación masiva o a su posible falta de credibilidad, cuanto más se repite más increíble parece.

  Es precisamente el debilitamiento de la doctrina de la DGRN la que nos ha dejado ver, una vez disipada a fuerza de repeticiones, la autoridad del autor, que esa doctrina se basa en simples suposiciones. ¿Qué mayor prueba de autoridad doctrinal que aceptar, sin crítica, esas suposiciones adonde el caletre del simple mortal no llega? Pero la autoridad desnuda o la doctrina, sin apoyo argumental, no son suficientes.

  Detenidos o estancados en este problema, tratado tantas veces en tan poco tiempo, no podemos pasar por alto que la ley dice que el profesional que afirme la negociación de una condición general o de una cláusula no negociada individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba.

  La prueba de la negociación, como se ha visto en otros lugares, si la divergencia es en perjuicio del adherente, necesita información previa de ella y, cuando la divergencia entrañe incluir nuevas obligaciones a favor del predisponente, es necesaria la concesión del banco al adherente, de una contrapartida apreciable. No hay nada de eso en este caso.

  La DGRN reconoce que los requisitos de transparencia se cumplen cuando la información previa al contrato coincide con las cláusulas de la hipoteca, pero que dicho cumplimiento debe suponerse por haberse hecho un acta previa a la hipoteca. Sin embargo se niega a la persona registradora la posibilidad de comprobar dicha coincidencia.

  La suposición que la escritura es conforme con la FEIN y con el acta previa por la afirmación de la persona notaria, sin que quepa cotejo por  el registrador, no impedirá la inscripción de cláusulas nulas, al bloquear el juego del art. 248.2 LH, es verdad, pero tampoco impedirá el cotejo entre información previa al contrato y escritura por el mismo deudor.

  Que entonces, la eliminación de la cláusula oscura del contrato ocurra años después de firmada la hipoteca o en un juzgado, no es bueno para la transparencia del mercado, que tiene que ser inmediata, evidente y no supuesta.

  La inscripción no sana la nulidad y permitir que se inscriban en el registro cláusulas nulas no es lo mejor para la transparencia del mercado. Hemos visto esto antes. Llegamos a pensar que la Directiva 2014/17/UE de 4 febrero 2014, sobre hipotecas residenciales, nos sacaría de ahí, pero el mercado hipotecario, con esos mimbres, sigue expuesto al descrédito.

  Hay una coincidencia general en la necesidad de transparencia en el mercado, pero esa transparencia se refuerza con hipotecas que no tienen abusos en sus asientos y se refuerza ampliando los instrumentos de análisis de la persona registradora, no bloqueándolos. La transparencia del mercado se amplía con la circulación de la información no sin ella.

Las cláusulas divergentes no se pueden ver si no hay un previo cotejo, lo que se puede impedir a la persona registradora, pero no al deudor

Resumen de la resolución DGRN de 7 enero 2020

PRÉSTAMO HIPOTECARIO. SUPOSICIÓN DE TRANSPARENCIA Y NEGOCIACIÓN

Resolución de 7 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Vélez-Málaga nº 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

Resumen: La DGRN revoca la nota suspensiva del registrador por no acompañarse la FEIN a la hipoteca ni acreditarse la triple coincidencia entre FEIN, proyecto de contrato y escritura.

Hechos: 1. Mediante la escritura que es objeto de la calificación impugnada se formaliza un préstamo para financiar la adquisición por los prestatarios de una vivienda; y en garantía del mismo se constituyó hipoteca sobre dichas fincas.

En tal escritura el notario expresa, entre otros extremos, lo siguiente:

«Aseveración notarial en cumplimiento de las normas de transparencia de la Ley 5/2019:

Yo, (…), notario autorizante de la presente escritura, de conformidad con los artículos 10, 14 y 15 de la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, hago constar:

1. Reseña identificativa del acta de transparencia/información contractual de los artículos 14 y 15 Ley 5/2019: Que doy fe, bajo mi responsabilidad, de que, de acuerdo con el acta de transparencia/información contractual autorizada por mí el día diecisiete de Julio del año dos mil diecinueve, n.º 1.949 de protocolo, la parte prestataria, así como la hipotecante no deudora, la fiadora y/o la garante, en su caso, han recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previstos en los artículos 14 y 15 de la Ley 5/20192. En dicha acta la parte prestataria, así como la hipotecante no deudora, la fiadora y/o la garante, en su caso, han manifestado “que comprende/n y acepta/n el contenido de los documentos descritos en el art.º 14.1 LCCI en los términos que figuran incorporados a esta acta, de que es/son conocedor/es de la responsabilidad que asumen con la firma de la operación de préstamo proyectada y que le/s han quedado aclaradas cualquier duda sobre la misma y la documentación a ella referida.»

Registrador: El registrador suspende la inscripción de dicha escritura porque, a su juicio, «el notario autorizante no manifiesta que el contenido de la escritura se corresponde con el del acta notarial autorizada por él mismo». Añade que «falta acreditar la triple coincidencia entre el contenido de la escritura, el proyecto de contrato y la FEIN»; y que «el notario autorizante de la escritura de préstamo hipotecario inserta una reseña identificativa de los datos del acta previa, pero no emite dación de fe notarial alguna sobre la coincidencia o no de su contenido, que es lo esencial, ni tampoco se aporta la referida acta para que tal extremo esencial pueda ser comprobado y calificado directamente por el registrador».

Recurrente: El notario recurrente sostiene que la reseña del acta que contiene la escritura calificada va mucho más allá de lo que exige el artículo 15 de la Ley 5/2019 y el otorgamiento de la correspondiente acta previa de transparencia presupone que el notario ha verificado la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 14.1 de la misma ley, pues, de lo contrario, no debería haber otorgado tal acta; que tal otorgamiento presupone que se han cumplido los requisitos exigidos en dicha Ley relativos al cumplimiento del principio de transparencia, por lo que el contenido del acta queda fuera del ámbito de la facultad calificadora del registrador y en modo alguno ha de ser aportada al mismo para la inscripción de la escritura de préstamo hipotecario. Y concluye que no es necesario acreditar la triple coincidencia de contenido exigida por el registrador, ni manifestar que el contenido de la escritura se corresponde con el acta notarial de transparencia ni aportar la misma por no venir tal exigencia impuesta en la Ley y porque tal coincidencia no tiene por qué darse, pues pueden existir ciertas diferencias, no desvirtuadoras de la esencia y naturaleza del contrato proyectado, que se hubieran podido introducir en la escritura tras [supuestas] negociación de las partes contratantes, mejorando y beneficiando la posición de la parte prestataria. Por ello, basta que, en lo esencial, la escritura se ajuste al contenido de la FEIN y el proyecto de contrato entregado como documentación precontractual.

Resolución: Revoca la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

2. La cuestión planteada ha sido ya resuelta por esta Dirección General en Resoluciones de 29 de noviembre de 2019, cuyo criterio (también expresado en la reciente Instrucción de este Centro Directivo de 20 de diciembre de 2019) debe ahora reiterarse.

[Igual a la resolución 1 de Fuengirola de 29 noviembre 2019]:

[…]

3. En el presente caso, el notario autorizante de la escritura calificada ha hecho constar en la misma, bajo su responsabilidad, que mediante acta por él autorizada el día 17 de julio de 2019, número 1949 de protocolo, ha comprobado el cumplimiento de las normas de transparencia conforme a los artículos 10, 14 y 15 de la Ley 5/2019 y la parte prestataria ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en dichos artículos. Por ello, debe entenderse que la escritura es conforme con la FEIN y con el acta previa, por lo que el defecto impugnado no puede ser mantenido.

No se puede probar la negociación en contratos por adhesión si la cláusula negociada no tiene una mejora apreciable a favor del adherente

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